• Charles MARTY

L’extraterritorialité du droit américain : lorsque le droit devient une arme

En novembre 2021 s’est achevée une consultation publique organisée par la Commission européenne visant à proposer un durcissement des régulations européennes de protection contre des lois extraterritoriales d’États extérieurs à l’UE. A travers ces consultations, la Commission a démontré une prise de conscience globale du risque d’un ciblage systématique d’entreprises, de particuliers et d’États d’Europe par un droit externe, en particulier le droit américain.



 

En principe, en matière juridique, la compétence d’une juridiction choisie par les parties d’une dispute pour trancher le litige est déterminée, par deux facteurs distincts : la compétence matérielle et la compétence territoriale. C’est cette dernière qui nous intéresse ici. En effet, la compétence territoriale est un principe de droit établi depuis 1648 par le traité de Westphalie : cette compétence découle de la souveraineté externe et interne. D’une part, aucun État ne reconnaît d’autorité au-dessus de la sienne propre ; d’autre part, tout État dispose de l’autorité exclusive sur son territoire et sur la population qui s’y trouve.

Notre doctrine juridique veut donc que l’autorité de la justice française soit en principe suprême sur son territoire, et sur les résidents français.


Une loi extraterritoriale est constituée d’une disposition de droit national vouée à être appliquée au-delà des limites du territoire national, soit dans un ou plusieurs autres pays. Le but est de sanctionner des citoyens, entreprises ou même États étrangers pour avoir violé ce droit.

Ainsi, le droit américain s’applique à tous ses ressortissants, quel que soit leur lieu de résidence ; la justice américaine a de plus une interprétation extrêmement large du statut de ressortissant.

Cette application du droit au-delà du territoire américain ne date pas d’hier : en 1917, le « Trading With the Enemy Act » (ou TWEA) a interdit toute relation d'affaires entre des ressortissants américains et une nation en guerre contre les États-Unis. La conception de « ressortissant » englobe en réalité toute personne présente sur le sol américain ou entreprise organisée selon le droit américain, mais également tout particulier ou entreprise de nationalité américaine établi dans un autre pays.


En principe, l’extraterritorialité juridique est une pratique allant à l’encontre du traité de Westphalie, puisqu’elle viole le principe d’autorité territoriale exclusive des États ; par ailleurs, une autre disposition internationale, la Convention de Montevideo de 1933, sanctionne le recours à des sanctions juridiques à des fins politiques. Mais dans les faits, la lutte internationale contre la corruption, le blanchiment d’argent, le banditisme et le terrorisme permet aux États-Unis de justifier un droit extraterritorial extrêmement large.

L’ONU ne contrôlant pas la bonne application de ces principes, il n’y a pas de réelle sanction internationale en cas de recours abusif au droit extraterritorial : l’OCDE est la seule instance observant ces recours et statuant en matière extraterritorial, de par la Convention de 1997 en matière de lutte anti-corruption. La pratique unilatérale de la justice américaine est largement acceptée par la majorité des autres pays principalement parce que les États-Unis s’appuient sur leur domination de la finance mondiale.



La primauté du dollar dans l’économie mondiale


En effet, le dollar américain est un point d’ancrage de la régulation fiscale mondiale : du fait de la mondialisation des échanges, et de la forte valeur en bourse de cette monnaie, le dollar est devenue la « valeur étalon » des échanges internationaux. Il s’agit de la principale monnaie de réserve de toutes les banques mondiales (à 62%), et irrigue de multiples canaux de la finance. Le dollar est le cœur battant des institutions internationales financières et des marchés d’actions, de devises et de matières premières. De plus, cet ancrage global en fait la monnaie de référence pour des opérations de « compensation », qui convertissent une somme d’une monnaie à une autre en transitant par le dollar.

Ce contrôle total des circuits commerciaux et économiques permet une mainmise de la justice américaine considérable sur la plupart des échanges commerciaux. En effet, l’interprétation très large du droit américain par le Département de la Justice des États-Unis (DoJ) lui permet de légiférer sur toute utilisation du dollar, sans même qu’une des deux parties de l’échange ne soit américaine.


Les États-Unis ont recours à plusieurs instruments visant à pérenniser cette primauté du dollar sur l’économie mondiale. D’une part, le réseau interbancaire international SWIFT est un nœud global de flux financiers dont dépendent toutes les banques pour réaliser des échanges entre elles. SWIFT étant une entreprise belge, elle n’est en principe pas inféodée à la justice américaine. Dans les faits, les capacités de pression de l’exécutif américain lui donnent la possibilité de demander et souvent d’obtenir, en cas de violation d’un décret, d’un jugement ou d’un embargo, la déconnexion d’une banque étrangère du réseau SWIFT et son impossibilité de réaliser des opérations sécurisées.


D’autre part, le « Foreign Account Tax Compliance Act » (ou FATCA) de 2010 est une loi qui contraint les banques étrangères à transmettre des renseignements fiscaux aux services du DoJ au nom de la lutte contre l’évasion fiscale. Cette loi vise des personnes de citoyenneté américaine, mais également les familles de ces personnes (même si elles ne disposent pas de cette citoyenneté), ou encore celles ayant seulement une résidence aux États-Unis.


L’absence d’une alternative au réseau SWIFT à laquelle les États-Unis ne participeraient pas crée une vulnérabilité pour l’intégralité du système économique mondial. Le réseau SEPA, exclusif à l’Eurozone, est en effet non pas une structure de remplacement pour l’UE, mais un système complémentaire, qui n’a pas vocation à remplacer le dollar ou SWIFT. Les liens de rattachements à la monnaie américaine permettent donc un champ d’application extraterritorial presque illimité.


L’extraterritorialité s’intègre dans le processus judiciaire américain


Si le gouvernement et les parlementaires français se sont de plus en plus saisis du sujet de l’extraterritorialité du droit américain, c’est bien parce qu’il présente un risque majeur pour la pérennité économique de la France et pour l’indépendance du pays.


En effet, au-delà de la seule régulation fiscale, on peut constater que de nombreuses entreprises saisies par la justice américaine se trouvaient en position de concurrence face à des grands groupes américains. Or, le système judiciaire américain, particulièrement onéreux, incite à recourir au « plea bargaining », à la conclusion d’un accord entre les parties en marge d’une reconnaissance de culpabilité, pour éviter de devoir payer d’importants frais de justice. Ce système, centré sur la conclusion de deals, amène des entreprises à consentir aux sanctions, mais aussi à être partiellement ou totalement absorbées par leurs concurrents américains.

De fait, malgré l’objectif affiché de lutte anti-corruption, on peut observer une imbrication entre le DoJ et des intérêts de groupes industriels, ou des intérêts politiques américains.

Ainsi, le « International Traffic in Arms Regulation » (ou ITAR) de 1976, régule en principe le commerce international réalisé par une entreprise ou un pays de matériels et objets recensés sur la « liste de matériels de guerre et assimilés américains ». En pratique, la justice américaine étend son droit de regard, et sa portée extraterritoriale, à des objets ou composants d’objets américains, ce qui lui permet de légiférer sur le développement et le commerce de solutions militaires, numériques ou industrielles par d’autres pays, mais également d’obtenir les spécifications techniques de ces solutions, à des fins concurrentielles.

Un cas d’école est celui de la tentative de vente de la France, en 2018, d’une douzaine d’avions de chasse Rafale à l’Égypte ; Le Caire avait fait savoir que sa principale exigence était que ces avions soient équipés de missiles de croisière SCALP, qui contenaient alors un composant américain. La justice américaine a alors invoqué le ITAR pour refuser que les missiles SCALP soient exportés à l’Égypte, bloquant de fait ces négociations de vente. Le prétexte invoqué par le DoJ pour justifier ce blocage avait été le respect du « Qualitative military edge », la doctrine de maintien par Washington de l’avantage militaire d’Israël sur ses potentiels adversaires arabes, qui n’aurait pas été respectée si l’Égypte avait reçu ces armes.

Le ITAR est ainsi employé par la justice américaine, non seulement pour éviter une commercialisation de matériels de guerre même partiellement américains, mais également pour assurer la suprématie du complexe militaro-industriel américain et empêcher l’émergence d’une forte concurrence. Le meilleur exemple en est l’intervention de la Maison Blanche à l’encontre de Thales Alenia Space.

En 2013, Thales Alenia Space (TAS), poids lourd de l’industrie spatiale européenne, était en développement d’une gamme de satellites dits « ITAR-free », ne contenant aucun composant américain. A la veille d’un lancement sur un lanceur chinois de type CZ-3B, le Department of State (DoS), organe exécutif américain, est intervenu pour bloquer l’export de composants américains vers la Chine, et faire pression sur TAS afin qu’elle mette un terme au développement et la commercialisation de cette gamme. TAS a été contrainte de clôturer la gamme « ITAR-free » et de recourir à des lanceurs spatiaux de SpaceX, qui sont eux soumis à l’ITAR.


Cette collusion entre l’exécutif et le judiciaire, couplée à une intersection des sphères public-privé, est qualifiable de « guerre juridique » à l’encontre de pays européens. En effet, de fortes entreprises d’Europe n’appartenant pas au secteur de la défense ont été ciblées par des dispositifs de lutte anti-corruption :

Le « Foreign Corrupt Practices Act » (ou FCPA) de 1977 permet à la justice américaine de sanctionner tout citoyen ou entreprise ayant des liens économiques avec les États-Unis et ayant commis un acte de corruption ou de blanchiment d’argent. La définition d’un lien économique est encore une fois très large : le FCPA inclut des entités domiciliées aux États-Unis, ayant une activité sur le sol américain ou étant cotée en bourse aux États-Unis, mais également des entités ayant effectué des échanges économiques via le dollar, ou ayant recouru à un service américain tel qu’un service de messagerie en ligne. Les sanctions s’accompagnent également d’une exigence d’accès aux comptes et à la fiscalité interne de l’entité visée.


Or, ces lois extraterritoriales, si elles ne peuvent être invoquées qu’en cas d’infraction avérée, ont été appliquées de manière systématique pour sanctionner des fleurons industriels ou bancaires français : depuis 2010, de nombreux groupes industriels ont été visés par des amendes américaines pour corruption, notamment Technip, Alcatel-Lucent, Total ou Alstom. La Direction Générale de la Sécurité Intérieure (DGSI) avait signalé en 2018 que plusieurs grands groupes français ainsi ciblés avaient fait l’objet d’acquisitions ou de fusions au sein de ces groupes américains.

De même, des banques françaises et européennes ayant brisé des embargos américains (et donc violé des décrets exécutifs de Washington) sont particulièrement touchées par des condamnations américaines : sur la seule année 2015, les sanctions pesant sur des banques européennes se sont élevées à 15 milliards de dollars. Depuis 2015, les banques françaises BNP Paribas, Crédit agricole et Société générale se sont vu attribuer des amendes considérables (8,9 milliards de dollars pour BNP Paribas) pour non-respect de l’embargo visant l’Iran.

Cette guerre juridique, qualifiée de « lawfare » outre-Atlantique, est donc un facilitateur de la guerre économique livrée à l’Europe et à la France, comme l’a reconnu le rapport parlementaire « Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale » du 26 juin 2019. Mais cette extraterritorialité s’étend également au domaine du numérique, et contribue à la mainmise des GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft) sur les données personnelles et industrielles.


En effet, la « guerre contre la terreur » qui a suivi le 11 septembre 2001 a conduit les États-Unis à revoir à la hausse leur arsenal juridique concernant la protection de la sécurité nationale à travers le Patriot Act de 2001. Cette loi brouille la frontière entre renseignements intérieur (FBI) et extérieur (CIA) dans le cadre d’enquêtes à caractère terroriste. De plus, le Patriot Act permet, dans le cas d’enquête à caractère potentiellement terroriste, la saisie par les renseignements américains de données informatiques appartenant à des particuliers ou des entreprises, sans autorisation préalable et sans en informer les détenteurs de ces données.

Mais plus important encore, le « Clarifying Legal Overseas Use of Data Act » (ou CLOUD Act) de 2018 permet aux agences de renseignement américaines d’obtenir des données stockées sur les serveurs de tout opérateur de télécommunications ou fournisseur de services de cloud computing, sans que le propriétaire des données n’en soit informé. Cette disposition s’applique à tout serveur ou banque de données, situé aux États-Unis ou à l’étranger. Mais surtout, bien que l’existence d’un lien suffisamment fort avec les États-Unis reste nécessaire pour qu’un juge puisse autoriser cette mesure, le critère de rattachement à une enquête à caractère terroriste a été levé.


L’accès aux données permis par le Patriot Act comme le CLOUD Act est facilitée par le poids que possèdent les GAFAM en France et en Europe, du fait de leur situation de quasi-monopole (en 2020, 61% des Français utilisaient Facebook). Là où le ITAR pouvait être contourné en développant des solutions entièrement « ITAR-free », le CLOUD Act et le Patriot Act, combiné au poids des GAFAM, lèvent les dernières barrières à l’accès de données, et augmentent fortement le risque de dérive de leur exploitation à des fins concurrentielles ou commerciales, dès lors qu’un lien avec les États-Unis est avéré dans une enquête judiciaire.

Cette loi enfonce la porte de l’espionnage industriel, comme le constatait en 2014 une enquête de la délégation parlementaire au renseignement : la conclusion de son rapport sur les lois extraterritoriales américaines statuait que la légitimation, au nom de la sécurité nationale, d’un droit à l’espionnage à l’encontre de ses propres alliés, constitue un empiètement par les États-Unis de la souveraineté nationale.


Prise de conscience du risque de l’extraterritorialité en Europe


L’Union européenne et la France ont tardivement pris conscience du risque systémique que représente cette extraterritorialité américaine pour les entreprises et les citoyens de l’UE. L’affaire Alstom en 2015 a conduit, suite à la saisie de l’entreprise par le DoJ et à l’emprisonnement du cadre Frédéric Pierrucci au nom d’actes de corruption sanctionnés par le FCPA, à la conclusion d’un deal avec le PDG de General Electric pour vendre au groupe américain la branche « énergie » d’Alstom. Ce cas de chantage judiciaire a fait réaliser à la classe politique française le danger de l’imbrication d’intérêts entre le droit extraterritorial américain et les groupes d’intérêts privés aux États-Unis.


Mais les réactions ont été tardives : ainsi, l’accord Safe Harbour de 2000 entre les Etats-Unis et l’UE, qui devait autoriser le transfert de données de citoyens européens au profit d’entreprises américaines, n’a été invalidé qu’en 2015, par l’arrêt Schrems I de la Cour de justice de l’Union européenne. De même, l’accord similaire du Privacy Shield de 2015 n’a été invalidé que cinq ans plus tard par l’arrêt Schrems II de 2020.


Le Conseil de l’Europe dispose néanmoins de mesures de protection, visant à protéger les intérêts financiers de l’UE en assurant une primauté du droit français ou européen dans le règlement d’une enquête pour corruption : l’OLAF (Office européen de lutte anti-fraude) a été créé en 1999 pour accélérer le processus judiciaire européen, afin d’exécuter des condamnations avant que la justice américaine ne puisse se saisir du litige.

De plus, un dispositif français de 1968, la « Loi de Blocage », est régulièrement invoquée pour s’interposer face à des demandes estimées déraisonnables de communication de documents à l’occasion d’enquêtes judiciaires.

Enfin, l’entrée en vigueur en 2018 du Règlement général de protection des données (ou RGPD), initialement adopté en 2016, a permis de mettre en avant un texte de référence européen sur la protection des données individuelles, et a pour but d’empêcher la saisie de données d’entreprises par la justice américaine en cas de poursuites.

Toutefois, le RGPD reste une réponse juridique tardive à une déficience industrielle et politique de l’UE. D’une part, sa mise en place est en retard de quinze ans face au monopole de la captation de données que les GAFAM ont établi. D’autre part, l’UE manque de serveurs et d’hébergeurs cloud de classe mondiale permettant la protection des données personnelles et ne dépendant pas d’une entreprise américaine : en effet le modèle européen privilégie malheureusement les réglementations et le droit pour pallier sa vulnérabilité, plutôt que la stimulation industrielle et la dérégulation dont ont besoin l’innovation et les TPE/PME pour proposer des solutions alternatives.


Par ailleurs, le retard européen dans la lutte pour la captation des données est d’autant plus inquiétant que la Chine, afin de mettre en avant ses propres entreprises et de contrôler le flux de capitaux vers son territoire, commence à avancer ses pions et est en train de moderniser son propre arsenal juridique.

A travers ses propres géants du numérique, les BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), et son gigantesque programme d’investissement direct à l’étranger des « Nouvelles routes de la soie », la Chine prépare le terrain pour sa conquête économique globale. Du fait de l’insertion totale du Parti Communiste Chinois dans tous les acteurs de la société civile, l’imbrication public-privé de la justice chinoise est encore plus forte qu’aux États-Unis.

Pékin affiche ouvertement l’ambition de devenir la première puissance mondiale d’ici 2049, et entend dominer le terrain de l’industrie civile et militaire, du commerce, du numérique, mais aussi celui du droit international : la Chine cherche actuellement à augmenter la part du renminbi (la monnaie chinoise) dans les réserves des banques centrales du globe, et a ouvert en 2018 deux nouveaux tribunaux internationaux de commerce, à Shenzhen et à Xi’an. Par ces manœuvres, elle consolide les fondations d’un droit extraterritorial à l’échelle mondiale.


Conclusion


Si les États-Unis ont réalisé ces manœuvres de la Chine, et ont entamé un découplage complet de l’économie chinoise, la France et l’Union européenne est encore aujourd’hui trop dépendante du commerce avec ces deux superpuissances, et présente une vulnérabilité juridique qui met en danger son autonomie à long-terme sur le plan juridique, industriel, et des données.

Au-delà de la capacité à décider de nos propres politiques étrangères, la souveraineté stratégique pour la France et l’UE doit également passer par une indépendance juridique et par un rejet de l’extraterritorialité. Mais surtout, elle doit passer par la capacité de développer des mécanismes financiers, ainsi que des solutions industrielles, militaires et numériques de redondance, qui diminueront cette dépendance et permettront à l’UE de devenir un véritable pôle de neutralité et d’équilibre.


 

Pour aller plus loin :


GOMART Thomas, Guerres invisibles : nos prochains défis géopolitiques, Tallandier, 2021

HARBULOT Christian, Rapport d’alerte 2021 : comment les États-Unis contribuent-ils à affaiblir l’économie française ?, École de guerre économique, 2021

PIERRUCCI Frédéric, ARON Raymond, Le piège américain : l’otage de la plus grande entreprise de déstabilisation économique témoigne, Gallimard, 2020

LAÏDI Ali, Le Droit, nouvelle arme de guerre économique: Comment les Etats-Unis déstabilisent les entreprises européennes, Gallimard, 2021

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